§. ARTICULO 41 quater.- Agravantegenérica para los mayores de edad que se valen de menor es dieciocho años para delinquir.
Concepto. El alcance de las conductas que la agravante establecida en el
artículo, tiende a desalentar, de ningún modo engloba a la totalidad de los
posibles supuestos en que algún adulto participe junto a un menor de edad de la
comisión de delitos, lo cual resulta razonable pues, de ese modo la ley intenta
resguardar el interés superior de las personas menores de edad que pudieran
verse perjudicadas al ser involucradas, por influencia de otras mayores, para
intervenir en tales actividades ilícitas; además, estas últimas de algún modo
estarían aprovechándose de la inmadurez e inexperiencia de quienes se
encuentran en una etapa de desarrollo de su personalidad, e incluso en algunos
casos, según la edad del menor, buscarían también la impunidad de las propias
conductas ilícitas desplegadas. Todas estas situaciones hacen más reprochable
la conducta de las personas adultas que intervienen en los hechos, habilitando
así un mayor grado de poder punitivo estatal.
Dentro de un contexto de inseguridad
ciudadana, el legislador ha creado la agravante prevista en el artículo, con la
finalidad de evitar que los mayores utilicen a los menores (léase: niños y
adolescentes) para la comisión de delitos; finalidad que se desdobla en lo
tuitivo (protección del menor) y en lo disuasivo (mayor punición al adulto).
Debe estarse ante un adulto que utiliza al menor como instrumento, lo arrastra
hacia el delito, se sirve, lo explota, lo utiliza para lograr su impunidad. He
allí entonces la ratio legis que, pasada por el tamiz de la razonabilidad, se
presenta respetuosa del principio de culpabilidad, en tanto al adulto se le
incrementará la punición cuando surja que esas circunstancias se presentaron en
el caso. Cuestión de hecho que el juez ponderará del mismo modo que todas las
demás circunstancias (objetivas y subjetivas) que se enumeran en los incs. 1 y
2, art. 41. La norma analizada, debe aplicarse para resguardar el interés
superior de los niños, niñas y adolescentes que se verían perjudicados por la
actuación de las personas adultas que, o bien han procurado valerse de ellas
para descargar su responsabilidad, en búsqueda de la impunidad de sus propias
conductas, o bien los han inducido o ejercido influencia sobre aquellos para
que delinquieran junto a ellos.[1]
En doctrina y jurisprudencia la calidad de la
intervención de los menores de edad requerida para la aplicación de la
agravante genera interpretaciones diversas. "La posición más restrictiva
entiende que esa participación debe evidenciar que se ha pretendido descargar
la responsabilidad en los menores, o que éstos han sido instigados por los
adultos para intervenir en el hecho [...] En una línea similar se reclama que
el menor haya sido utilizado como un instrumento para evitar la punibilidad del
mayor, de modo que éste obre como autor mediato a través del joven no punible
(o sometido a un régimen penal especial más benigno) [...] Por otro lado, se ha
sostenido que, sin que sea menester que el mayor actúe con la intención de
utilizar al menos para descargar en él la responsabilidad, resulta razonable entender
que la agravante ha tenido en miras 'la utilización o el valimiento de un menor
para la comisión de un delito', de modo que procedería 'no sólo en los
supuestos de autoría mediata o instigación, sino también cuando se demuestre
algún ascendiente que el mayor tiene sobre el menor para impulsarlo a
delinquir, independientemente de su imputabilidad penal y de que el mayor se
valga o no de ello para procurar su impunidad...', destacando que el acento ha
de ponerse en la preservación del menor que es utilizado con fines ilícitos
[...] Una postura más laxa entiende que no debe acreditarse la intención de
descargar responsabilidad en el menor o que haya sido instigado a participar en
el delito para que resulte aplicado el art. 41 quater. Se señala que esa exigencia
no surge de la letra de la disposición legal, en la que no se ha hecho
referencia a elemento subjetivo alguno, por lo que no puede transformarse en
derecho positivo la finalidad del legislador que no ha sido reflejada en la ley
[...]"[2] (Del
voto del Dr. Lutz sin disidencia.).[3]
[1] Muñoz, Diego Gabriel y otro s.
Homicidio agravado - Recurso de casación. Superior Tribunal de Justicia, Río
Negro; 02-dic-2014.
[2] (Código Penal de la Nación.
Comentado y anotado, dirigido por Andrés José D'Alessio y coordinado por Mauro
A. Divito, ed. L. L., 2 edición actualizada y ampliada, T. I, Parte General,
págs. 679/ 681).
[3] M., L. C. D. s. Robo calificado
por el uso de arma agravado por la participación de un menor de 18 años de edad
– Casación. Superior Tribunal de Justicia, Río Negro; 07-dic-2010;
www.jusrionegro.gov.ar; RC J 586/15
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