Jurisprudencia. Al incorporarse el artículo, a través de la Ley 25.297 se estableció en la Parte General del digesto una "agravante genérica" o referencia típica destinada a integrar como elemento calificante ciertos delitos de la Parte Especial. De ese modo se determinó una elevación de la escala penal de los ilícitos que contemplan en su núcleo típico la violencia o intimidación contra las personas, cuando tuvieren lugar mediante el empleo de un arma de fuego. Su ubicación de seguido a los arts. 40 y 41 en los que se establecen las "reglas" para la determinación judicial de la pena no debe llevar a interpretar que se trata la examinada de una pauta "agravante" (no "neutra") propia de este acápite. Consiste, en verdad, en una figura calificante de los tipos penales a los que se integra, modificadora de la escala punitiva respectiva, lo cual conlleva la necesidad de "construir" su relación de especialidad respecto de cada delito con el que se vincula. A la par, la concurrencia de ese especial elemento calificante, reclama su correlato subjetivo. El legislador aclaró en el mismo texto que esta agravante no será aplicable "cuando la circunstancia mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de que se trate". Ciertamente la violencia es inherente al delito de homicidio y, de otro lado, su ejecución a través del empleo de armas de fuego no está expresamente establecida como elemento fundante o calificante del tipo penal, de modo tal que pudiera tener operatividad la salvedad del segundo apartado de ese precepto. Por el contrario, el delito de homicidio ha sido particularmente uno de los tenidos en mira por el legislador al dar fundamento a la incorporación de esta circunstancia agravante en la Parte General del Código Penal. En el caso, la afirmación del recurrente de que, como el homicidio "no acepta lesiones graduables", no es posible derivar ninguna agravación de la escala penal in abstracto con sustento en su comisión mediante el empleo de un arma de fuego, por cuanto el peligro que para la vida ella introduce ya ha sido suficientemente valorado en el tipo base, no es refrendable. Lo no graduable es la vida, como bien jurídico tutelado. Sin embargo, admiten un fundamento de punibilidad diferenciada ciertas modalidades, medios, fines y móviles de dar muerte a una persona comprensivas de un mayor contenido de injusto. Aun cuando todas quedan atrapadas en la descripción del tipo base (art. 79, Código Penal), el legislador ha realizado algunas circunstancias especiales de comisión como categorías calificantes del homicidio por ej: por el "modo", cuando se matare a otro por "ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso"; cuando el "medio" empleado fuere idóneo para crear un peligro común; cuando tuviere lugar "con el concurso premeditado de dos o más personas"; o el homicidio se fundare en móviles abyectos, v. gr: "por placer, codicia, odio racial o religioso". Que el medio empleado sólo pueda hallar relevancia para la determinación judicial de la pena en el marco de la escala penal respectiva y no pueda señalarse como una circunstancia "típica" calificante que eleva en abstracto el contenido de injusto del hecho, no parece un argumento convincente, cuando esa es la razón de ser de las figuras calificadas que concurren por especialidad con los tipos básicos. En consecuencia, se ratifica la vigencia del artículo.[1]
[1] González, Ángel Ezequiel s.
Homicidio calificado por alevosía. Tribunal en lo Criminal Nº 4, La Plata,
Buenos Aires; 02-mar-2015.
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