Jurisprudencia.
Reclusión
por tiempo indeterminado. a) La reclusión
accesoria para multireincidentes del artículo es una pena;
b) Las llamadas medidas de seguridad, pre o posdelictuales, que no
tengan carácter curativo y que importen privación de libertad con sistema
carcelario, son penas;
c) Una privación de libertad que tiene todas las características de una pena,
es una pena;
d) La reclusión -como cualquiera de las otras penas del art. 5º del
Código Penal- no cambia su naturaleza de pena por ser impuesta por tiempo
indeterminado;
e) Tampoco la cambia por el hecho de que se la prevea como pena
accesoria o como pena conjunta;
f) La palabra penado del art. 18 constitucional, abarca a todos los que sufren
una pena como a los que sufren los mismos efectos con cualquier otro
nombre;
g) Históricamente, la pena del artículo es la de relegación proveniente
de la ley de deportación francesa de 1885 en la Guayana, que reemplazó a la ley
de 1854 y ésta a la pena de galeras;
h) Llegó a nuestra legislación en 1903 como complemento de la
deportación a Ushuaia y de la llamada ley de residencia;
i) Conserva carácter relegatorio porque federaliza a los condenados
sustrayéndolos a la ejecución en la provincia respectiva;
j) Es una clara manifestación de derecho penal de autor, pues pretende penar
por lo que la persona es y no por lo que ha hecho;
k) Si se la considera pena por el último hecho es desproporcionada y,
por ende, cruel;
l) Si se considera que se la impone por los hechos anteriores, está
penando dos veces delitos que han sido juzgados y por los que la pena está
agotada;
m) Tampoco es posible fundarla en la peligrosidad, porque ésta responde
a una probabilidad en grandes números, que en el caso concreto es siempre
incierta;
n) Como no existen investigaciones al respecto, la peligrosidad no
responde en la práctica penal a criterios de grandes números, sino a juicios
subjetivos arbitrarios;
o) Se afirma que el legislador la presume, con lo cual se quiere decir
que el legislador se vale de una peligrosidad inexistente o meramente inventada
por él, para declarar una enemistad que priva a la persona de todos los
derechos constitucionales;
p) La pena prevista en el art. 80 del Código Penal no está en cuestión en esta
causa; lo que se cuestiona es la pena para multireincidencia por delitos
menores del artículo;
q) En el caso concreto se pretende penar un robo que merece la pena de
dos años de prisión con una pena mínima de doce años;
r) En estas condiciones la pena, en el caso concreto, viola el principio
de proporcionalidad, constituye una clara muestra de derecho penal de autor,
infringe el principio de humanidad y declara al condenado extraño al
derecho.
Cabe destacar finalmente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
siguiendo una línea argumental similar a la aquí expuesta, consideró que la
invocación a la peligrosidad "constituye claramente una expresión del
ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características
personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho
Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática,
por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente
en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía...
En consecuencia, la introducción en el texto legal de la peligrosidad del
agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación
de ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y,
por ende, contrario a la Convención".[1]
La Corte Suprema prevé que la
reclusión accesoria por tiempo indeterminado es una verdadera pena,
destacándose que no hay pena sin culpa. Señala que la manda legal cuestionada,
vulnera la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional,
que prohíbe en forma expresa la aplicación de una pena fundada en la
peligrosidad del agente o en el modo en que éste ha conducido su vida
anteriormente. La aludida máxima constitucional también fundamenta un derecho
penal de acto y destierra toda posibilidad de un derecho penal de autor. La
queja fue acogida "parcialmente, por la mayoría de los miembros la Corte
Suprema mediante una resolución dejando sin efecto la sentencia apelada,
"solo en cuanto dispuso la aplicación de la reclusión por tiempo
indeterminado". De la doctrina elaborada por la máxima autoridad judicial,
resultan relevantes los siguientes fundamentos: "La pena de reclusión
indeterminada del artículo es una clara
manifestación de derecho penal de autor, habida cuenta que no se está
retribuyendo la lesión a un bien jurídico ajeno causada por un acto, sino que
en realidad se apunta a encerrar a una persona en una prisión, bajo un régimen
carcelario y por un tiempo mucho mayor al que correspondería de acuerdo con la
pena establecida para el delito cometido, debido a la forma en que conduce su
vida, que el estado decide considerar culpable o peligrosa". "La
Constitución Nacional, (...) no puede admitir que el propio estado se arrogue
la potestad "sobrehumana" de juzgar la existencia misma de la
persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a
través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la
culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad o, si se prefiere,
mediante la pena o a través de una medida de seguridad". "Mediante la
previsión contenida en el artículo se declarará un individuo, en razón de sus
múltiples reincidencias, como un ser humano peligroso, pero no porque se
hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino simplemente porque se lo
considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta conveniente
contener encerrándolo por tiempo indeterminado. Con el nombre de peligrosidad y
con el recurso a su pretendida presunción, la doctrina legitimante del artículo
en realidad ha venido encubriendo una pena que no es admisible en nuestro orden
jurídico, por tener como base la declaración de que un ser humano no merece ser
tratado como persona y, por ende, resulta excluido de las garantías que le
corresponden a la pena". "Al constituir el artículo un instrumento
normativo destinado a asegurar, bajo ciertas circunstancias, que ciertos
sujetos sean definitivamente eliminados de la sociedad, debe concluirse que es
violatorio del mandato de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que
reclama a los estados miembros que la pena de privación de libertad se oriente
hacia la reinserción social del condenado y no al puro aseguramiento. Toda
responsabilidad penal solo puede ser por "actos" y no por un
"estado".
El artículo en su última parte, posibilita que los Tribunales por única
vez puedan dejar en suspenso la aplicación de la accesoria establecida en la
primera parte de dicha norma legal, fundando expresamente su decisión en la
forma prevista en el art. 26 de igual catálogo de leyes.
Constitucionalidad
del artículo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los
autos caratulados “Sosa, Marcelo Claudio /Recurso extraordinario” (09/08/2001)
– integrada por los magistrados Moliné O’Connor; Belluscio; Boggiano; López y
Vázquez-, haciendo suyos los argumentos vertidos por el Procurador General
afirmó que el instituto regulado en los arts. 52 y 53 del C. Penal resulta ser una medida de
seguridad. Precisando que la misma no implica la imposición de un castigo, es
decir de una sanción o condena por el delito cometido, sino que constituye una
medida de seguridad preventiva especial que se justifica en la peligrosidad
manifestada por el condenado en su comisión. Diferenciando a continuación que,
si bien la pena tiene función preventiva general por el contrario el fin de la
medida de seguridad resulta ser la prevención especial.
En este
sentido cabe precisar que las teorías de la prevención general de la pena, sea
positiva o negativa sostienen que la misma se dirige al resto de la comunidad
que no ha delinquido, sea a fin de reforzar su confianza respecto de la
vigencia del sistema, en el primer caso; postulando en el último que se basa en
el efecto disuasivo que genera en la sociedad, la que se abstiene de delinquir
por temor a sufrir la pena prevista por el delito de que se trate. Teorías que
por cierto, hoy se encuentran en crisis. [2]
Que en dicho
pronunciamiento nuestro más alto Tribunal precisó que el multirreincidente debe
haber cometido un nuevo delito que haya puesto de manifiesto reiteradamente su
“peligrosidad” siendo que ésta revela la concreta probabilidad de comisión de
nuevos injustos en el futuro. Agregando que los antecedentes condenatorios del
autor “… reflejan una cierta habitualidad en la ejecución de hechos
ilícitos…” siendo ella el fundamento de la “mayor respuesta” del
Estado.
Y es en éste
razonamiento en el que claramente subyace el Derecho Penal de autor, por cuanto
se penaliza al condenado, pregonando la aplicación de una “medida de
seguridad”, fundado en la falsa creencia de que éste posee predisposición para
delinquir, la que revela – según se sostiene - su mayor peligrosidad y torna
necesaria la aplicación de mayor poder punitivo a los fines de “corregirlo”, o al
menos, intentarlo.
En
síntesis, la Corte Suprema de Justicia de la Nación concluyó que la declaración
de multirreincidencia con la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado no
resulta ser violatoria, entre otras de la prohibición de persecución penal
múltiple, por cuanto la misma no resulta es una condena en la que se sopesan
las anteriores que hubiere registrado el condenado, las que se computan de la
interpretación analítica de los arts. 50 y 52 del C. Penal. Por cuanto ésta
lejos de ser una pena resulta ser una medida de seguridad, distinguiendo
asimismo que - a diferencia de la sanción que tiene una función de prevención
general – la previsión del art. 52 del C. penal registra una función de
prevención especial.
La inconstitucionalidad del artículo.
Sin embargo tiempo después, la
Corte Suprema de Justicia a la luz de un nuevo pronunciamiento, a saber
“Gramajo, Marcelo Eduardo s/Recurso de Casación”, de fecha 5 de septiembre de
2006, modificó radicalmente la interpretación del art. 52 del ordenamiento
sustantivo. Resaltando en este sentido Leonardo G. Pitlevnik que para ello tomó
los argumentos sostenidos por el Tribunal Oral en el fallo “Sosa” que
oportunamente había considerado desacertados.
Debe
destacarse que el cambio de criterio sostenido por la Corte, sin que haya
mediado reforma legislativa sobre la materia, no contribuyó a debilitar la
fuerza de su doctrina ni a generar falta de certeza en los Tribunales
inferiores por cuanto su composición varió entre una y otra interpretación.
En
el fallo “Gramajo”, la Corte, integrada por Highton de Nolasco; Maqueda;
Zaffaroni; Lorenzetti y Petracchi, no declaró de plano la inconstitucionalidad
del art. 52 del C. Penal. Ello por cuanto, resulta ser su criterio que dicha
declaración es excepcional y sólo procedente frente a la inexistencia de
interpretación compatible con el texto constitucional. Así, el Excmo. Tribunal
concluyó que exclusivamente resultará inconstitucional la aplicación de la
prealudida norma en aquellos supuestos en los que la pena que resulte de su
observancia no guarde proporción con el delito cometido.
Que
si bien comparto el resultado arribado por la Corte en el fallo analizado, lo
cierto es que disiento respecto de su alcance, toda vez que no resulta posible
encontrar – en mi opinión - un caso en el que la aplicación de los arts. 52 y
53 del C. Penal, resulte compatible con un Derecho Penal de acto, única
alternativa posible en un Estado de Derecho Constitucional.
Cabe
destacarse asimismo que, en ésta oportunidad la Corte aclaró que la pena del 52
del ordenamiento sustantivo no resulta ser una medida de seguridad fundada en
la peligrosidad del agente, toda vez que ésta última resulta
constitucionalmente inadmisible, por cuanto ” … a) en principio … la
peligrosidad, considerada seriamente y con base científica, nunca puede ser
base racional para la privación de la libertad por tiempo indeterminado; b)
tampoco lo es porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en
el Derecho Penal, ni siquiera tiene esta base científica, o sea, que es un
juicio subjetivo de valor de carácter arbitrario; c) por último, no lo es
porque la pretendida presunción de peligrosidad confirma que en el fondo se
trata de una declaración de enemistad que excluye a la persona de su condición
de tal de las garantías consiguientes … “ Agregando que “ … La
peligrosidad, referida a una persona, es un concepto basado en un cálculo de
probabilidades acerca del futuro comportamiento de ésta“.
Es
decir que la Corte en éste nuevo pronunciamiento efectúa un giro radical, toda
vez que deja de sostener que el art. 52 contemple una medida de seguridad para
afirmar que es una verdadera pena.
[1] CSJN, 05/09/2006 "G., M. E.
s/ robo en grado de tentativa -causa Nº 1573-", G. 560. XL. (CIDH, Serie
C. Nº 126, caso Fermín Ramírez contra Guatemala, sent. del 20 de junio de
2005).Jueces: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de
NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL
ZAFFARONI - RICARDO LUIS LORENZETTI - CARMEN M. ARGIBAY (según su voto)
[2] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal Parte General,
Ediar, Buenos Aires, 2006, págs. 29-62.
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