Aspectos generales. Bien jurídico. La figura del aborto estriba en que no puede
ser equiparado en gravedad con el homicidio, pues la vida en aquél caso no
puede considerarse definitivamente adquirida, en tanto es una esperanza más que
una certeza, de ahí la diferencia de penalidades.[1]
Autoría y participación. Para la legitimidad del reproche penal en materia de
delitos contra la vida es condición esencial que la acción se dirija contra
otro "ser en el mundo", contra otro semejante cabal, esto es alguien
que ha nacido y presenta signos característicos de humanidad; en suma, el
sujeto pasivo debe ser una persona de existencia visible, tal como lo prevé la
ley penal para el homicidio y las lesiones. Ha de excluirse, pues, cuanto
acontezca antes del nacimiento del ser en gestación, sea cual fuere su estado
-germen, embrión, feto-, porque por sobre los múltiples motivos de nuestro
interés ha de prevalecer la persona de la madre, el respeto a su intimidad, y
su derecho a disponer de su cuerpo tanto como del pensamiento y de todas las
manifestaciones del espíritu. (Del voto de la minoría).
Corresponde declarar
la inconstitucionalidad de las normas del Código Penal incriminatorias de la
mujer incursa en aborto y/o del profesional requerido por la misma al efecto
(inc. 2, arts. 85 y art. 88, Código Penal), por implicar violación del art. 19,
Constitución Nacional. (Del voto de la minoría).[2]
Delitos – Culpabilidad. Garantías constitucionales - Non bis in ídem. El
delito aborto seguido de muerte de la madre -art. 85 incs. 1 y 2 del
C.P.- requiere que este último resultado sea imputable a su autor a título de culpa,
pues en caso contrario se estaría haciendo aplicación de criterios de
responsabilidad objetiva reñidos con nuestra Constitución nacional. Y si esto
es así, no cabe duda alguna que en la primera acusación formulada contra el
imputado por el delito de aborto seguido de muerte, estuvo incluida la
imputación a título de culpa de la muerte de la paciente; y habiendo sido
absuelto el acusado por tal hecho, no podría volver a sometérselo a persecución
penal por aquel resultado letal (arts. 75 inc. 22 de la Const. Nac., 8 inc. 4
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 inc. 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 29 de la Const. Prov.).[3]
Aborto con consentimiento de la mujer -
Denuncia – Médico. No puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que haya
causado su propio aborto o consentido en que otro se lo causare, sobre la base
de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que haya conocido
el hecho en ejercicio de su profesión o empleo -oficial o no-, pero sí
corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores
o cómplices.[4]
Sujeto pasivo. La cuestión a resolver en el sub lite concierne a la interpretación del
elemento normativo "otro" del tipo penal contenido en el art. 84 del
Código Penal (el que "... causare a otro la muerte..."), para
establecer si la conducta de los imputados es susceptible de persecución penal
por el delito de homicidio culposo o si, por el contrario, debe confirmarse el
sobreseimiento porque nuestra legislación no incrimina el aborto culposo (art.
85 C.P.). En lo dicho está ínsito el problema que se plantea en el recurso,
pues mientras el sentenciante ha considerado que el homicidio solamente puede
acontecer desde la completa separación del nacido del cuerpo de la madre con el
corte del cordón umbilical [...], la querellante afirma que la persona puede
ser sujeto pasivo de homicidio aun antes de la completa separación del seno
materno, durante el nacimiento, es decir, desde el comienzo de los dolores del parto
y sin distinguir entre los momentos anteriores o posteriores a la expulsión.
(Voto del Dr. Apcarián sin disidencia.)
Ha quedado establecido que el nasciturus fue
separado del vientre materno sin vida y que la conducta culposa (conforme se
reprocha la violación de distintos deberes de cuidado) que habría ocasionado
dicho resultado es atípica, pues la legislación penal no reprime el delito de
aborto culposo (ver art. 85 C.P.). Tampoco se configura el delito de homicidio
culposo, ante la inexistencia del sujeto pasivo "otro" (art. 84 íd.).
Dable también es destacar que, en relación con [el imputado], la acusación
imputa el incumplimiento de determinados deberes de cuidado a ningún resultado;
resultado este que no puede entenderse implícito respecto de quien intervenía
con él en la tarea de parto, en tanto no hay (co)participación en hechos
culposos. Acerca de [la imputada], siguiendo la tesis restrictiva que en
definitiva se adopta, el reproche era desde el inicio -por tratarse del
nacimiento de una criatura muerta- un hecho atípico. (Voto del Dr. Apcarián sin
disidencia.).[5]
Muerte de la mujer. Haber causado la muerte de la paciente a consecuencia de un proceso que
se desencadenó por una intervención quirúrgica cuyo propósito habría sido
causar un aborto -primer enjuiciamiento- o haberla provocado a consecuencia de
una perforación de útero ocasionada en la misma operación (pero sin intención
de aborto), a la que se le sumaron con posterioridad otras prácticas médicas
negligentes o imperitas -segundo enjuiciamiento- constituye un único y mismo
hecho. Las diferencias entre una y otra descripción, referidas a las
posibilidades de encuadre en una u otra figura legal (aborto seguido de muerte
u homicidio culposo) no pueden llevar a desconocer que, básicamente, se trató
del mismo evento histórico y de idéntico autor: el imputado habría provocado
-de una u otra manera- el proceso que culminó en el resultado fatal.[6]
Progenitora que obligó a su hija a practicarse un
aborto - Falta de
mérito - Revocación – Procesamiento. Etimológicamente, abortar significa interrumpir el proceso de formación
del embrión antes de su alumbramiento. En el caso, corresponde revocar
el auto que dispuso la falta de mérito para procesar o sobreseer a quien fuera
imputada de participar presuntamente en la interrupción del embarazo de su hija
de 17 años, contra su voluntad, y decretar el procesamiento, sin prisión
preventiva, de la nombrada en orden al delito de aborto sin el consentimiento
de la mujer (inc. 1, art. 85, Código Penal), en calidad de coautora, pues si
bien la imputada pretendió generar un cuadro de duda en torno a la versión de
su hija, no hay indicios, al menos a esta altura del proceso, para ello, toda
vez que existen elementos de prueba suficientes para agravar la situación procesal
de la encartada, ya que su rol de progenitora jugó un papel preponderante, que
acompañó con actos concretos que determinaron la voluntad de la menor. Repárese
que cerró el inmueble con llave y le quitó el teléfono para impedir que
contactara a alguna persona en busca de ayuda y además de llevar a quien
practicó las maniobras, vertió frases de gran contenido emocional para que
acatara su orden. Ello verifica la coacción ejercida. En primer lugar, es
insoslayable que la damnificada en todo momento aportó un relato por demás
contundente, circunscripto y detallado, tanto en sede judicial como ante las
distintas autoridades a las que acudió en busca de ayuda y contención,
afirmando firmemente que su madre la obligó a tomar las tres pastillas que
derivaron en la expulsión de su feto, contra su voluntad, y a facilitar otras
acciones que desplegó la mujer que la acompañaba. De esta manera se habilita el
eventual avance hacia el debate donde, por los principios de inmediatez y
oralidad que la caracteriza, podrá evaluarse con mayor amplitud los elementos
de juicio.[7]
[1] S. R., M. S. s. Sobreseimiento -
Homicidio culposo. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Sala VII; 12-oct-2016.
[2] M., O. I. s. Aborto seguido de
muerte. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Garantías en lo Penal
(denominación anterior al 25/09/2008, Resolución 1980/2008), Necochea, Buenos
Aires; 18-dic-1993; Revista de Jurisprudencia Provincial.
[3] SCBA LP P 85046 S 15/03/2006.
[4] Fallo plenario en: Frías,
Natividad. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en
Pleno; 26-ago-1966.
[5] H., P. y otro s. Mala praxis –
Casación. Superior Tribunal de Justicia, Río Negro; 20-dic-2016; Jurisprudencia
del Superior Tribunal de Justicia de Río Negro.
[6] SCBA, 15/03/2006, "B.,M. s/
Homicidio culposo", P 85046 S, Jueces:
Hitters-Soria-Pettigiani-Kogan-Roncoroni-de Lázzari www.jusbuenosaires.gov.ar
[7] S. M., M. M. s. Falta de
mérito.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala VI;
21-abr-2017.
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